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segunda-feira, 29 de novembro de 2010

RESENHA CRÍTICA - O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA

FULLER, Jon L. O caso dos exploradores de caverna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.


       O autor, Lon Luvois Fuller (1902-1978) foi um jurista estado-unidense que estudou Economia e Direito em Stanford e atuou como professor de Teoria do Direito, inicialmente nas Faculdades de Direito de Oregon, Illinois e Duke e, a partir de 1940, na Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, onde trabalhou até 1972. Baseou-se nos casos U.S v. Holmes (1842) e Regina v. Dudlye & Stephens (1884), que tratavam de naufrágios em alto mar, com homicídios praticados para garantir a sobrevivência de várias pessoas. Publicou estudos de direito civil, de filosofia e de teoria do direito.

       Fuller deve sua fama a um breve ensaio intitulado O caso dos exploradores de cavernas. Esse trabalho, publicado pela primeira vez em 1949, foi lido e comentado por estudantes e professores de Direito em todo o mundo, tendo sido traduzido para vários idiomas. A tradução para o português, publicada em 1976, obteve considerável sucesso editorial. Sua principal obra jusfilosófica é "The morality of law" na qual é adotada uma versão moderada de jusnaturalismo procedimental, indicando em particular as condições sem as quais o direito deixa de ser correto e válido.

       A estória inicia-se em maio do ano imaginário de 4299, cinco membros da Sociedade Espeleológica (organização amadorística de exploração de cavernas) penetraram no interior de uma caverna de rocha calcária. Quando estavam bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento da terra, que bloqueou, completamente, a única saída da caverna. Não voltando dentro do prazo normal, os familiares dos exploradores avisaram a Sociedade Espeleológica que encaminhou uma equipe de socorro ao local.

       O trabalho de resgate foi extremamente penoso e difícil. Novos deslizamentos da terra ocorreram, em uma dessas oportunidades, e 10 operários morreram soterrados. Os fundos da Sociedade Espeleológica foram exauridos, foi necessária uma subvenção do poder legislativo, e uma campanha de arrecadação financeira para a complementação dos fundos. A libertação da caverna só foi possível no trigésimo dia, contado a partir do início dos trabalhos de resgate.

       No vigésimo dia de resgate, foi descoberto que os exploradores possuíam um radio transmissor, o que tornou possível a comunicação entre os exploradores e o acampamento de resgate. Os exploradores perguntavam quanto tempo no mínimo, levaria o resgate. A resposta foi que o resgate levaria no mínimo mais dez dias. Em vista desta resposta, os exploradores fizeram uma pergunta com duas hipóteses:

       1. Se poderiam sobreviver mais dez dias sem alimentação e

       2. se caso de alimentassem de carne humana, teriam chances de sobreviver.

       A primeira hipótese recebeu uma resposta negativa e a segunda foi respondida que terão grandes chances de sobrevivência alimentando-se de carne humana.

       Após a ausência de respostas a comunicação foi interrompida e os exploradores decidiram sacrificar um dos cinco, para que a sobrevivência os outros quatro fosse garantida. Roger Whetmore propôs um sorteio para a escolha daquele que seria sacrificado. Antes do início do jogo, Whetmore desistiu de participar e sugeriu que esperassem mais uma semana. Seus companheiros o acusaram de traição e procederam ao lançamento dos dados. Quando chegou a vez de Whetemore acabou sendo o escolhido. Foi morto, sua carne serviu de alimento para seus companheiros que sobreviveram e foram salvos no 3Oº dia depois do início do resgate.

       Após o resgate os sobreviventes foram a julgamento e em primeira instância foram condenadas à pena de morte em segunda instância foram analisados por quatro juizes: Foster, Tatting, Keen e Handy.

      Foster propõe a absolvição dos réus baseando-se numa posição jus naturalista, alegando que quando Whetemore foi morto eles não se encontravam em um estado de sociedade civil, mas em um estado natural e por isso a lei não poderia ser aplicada. A fundamentação de seu voto se dá pela razão geográfica e o fundamenta no artigo 7º do código civil austríaco, onde diz que circunstâncias imprevistas pela lei autorizam a invocação da justiça natural.

      Tatting critica os pontos expostos por Foster, mas no final se mostra confuso e emocional na decisão fica em cima do muro e pede afastamento do caso.

      Keen condena os réus e acusa Foster de estar usando furos na legislação para tentar defender e acha que o caso não deveria ser resolvido por eles.

      Handy relata uma pesquisa que foi feita para saber a opnião pública e 90% das pessoas absolvem os réus. Ele fica do lado da opnião publica.

      Tatting foi questionado posteriormente se queria rever a sua opinião, mas reafirmou que não queria participar da decisão deste caso.

      Os sobreviventes são processados e condenados a morte pela forca, pelo assassinato de Roger. Os acusados recorrem da decisão. Foram julgados então por mais quatro juízes, que expuseram seus argumentos, deram dois votos a favor da absolvição (Foster e Handy), um os condenou (Keen) e outro se recusou a participar da decisão do caso (Tatting), contando com o voto do presidente do Tribunal de Primeira Instância (Truepenny), dá-se o empate e a sentença condenatória foi confirmada. Os acusados foram mortos na forca.

      A suprema corte, estando igualmente dividida, a convicção e sentença do Tribunal de apelações foi mantida. E foi ordenada a execução da sentença as 06h00min da manhã de sexta, 02 de abril de 4300 quando o carrasco foi intimado a proceder com o enforcamento dos réus pelo pescoço até a morte.

      Entende-se que a justiça seria feita se os acusados fossem inocentados, apesar de os atos que praticaram serem considerados monstruosos se praticados em uma situação normal, deve-se levar em consideração que a situação em que o fato ocorreu.

      Analisando o caso à luz do Direito Penal Brasileiro, pode-se observar conforme a doutrina atualíssima de Rogério Greco que, apesar do fato ser típico, ou seja, a conduta é prevista no tipo penal incriminador e ainda, que afeta ou ameaça de forma relevante bens penalmente tutelados, um fato para ser considerado crime necessita de três elementos: o fato deve ser típico, ilícito e culpável.

      Segundo Greco, geralmente o fato típico também é ilícito, salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificação) que, o Código Penal Brasileiro, nos termos do art. 23 do Código Penal, é o estado de necessidade, a legítima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou à figura típica.

      Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensáveis:

      a) Atualidade do perigo: consiste na exigência de que o perigo seja atual ou que esteja na iminência de ocorrer. A caracterização de um simples perigo eventual não legitima a aplicação da excludente da ilicitude;

      b) Inevitabilidade do perigo: a situação deve estar de tal forma configurada que não admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurídico sem violar direito alheio. Também deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possível. O sacrifício de bem jurídico de terceiro inocente só é admitido pelo ordenamento jurídico como recurso último para que o sujeito proteja direito seu ou de teceiro;

      c) Que o perigo não tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito;

      d) Razoabilidade da conduta do agente: É necessário que não seja razoável se exigir o sacrifício do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilíbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado, isso porque não se pode exigir de ninguém conduta de santo ou mártir a sacrificar bem seu em nome da preservação de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrência não concorreu.

      Destarte, o perigo de morte era iminente, tendo o próprio médico da equipe de salvamento admitido que fossem praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo período mínimo estimado de dez dias para o sucesso das operações de salvamento, nenhum dos exploradores tinha dado causa já que a caverna subterrânea em que se encontravam presos teve sua saída bloqueada por um desmoronamento natural. Além do exposto, os bens jurídicos em conflito são a vida de cada um dos exploradores não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros.

      Nas palavras de Magalhães Noronha: "Na colisão de dois bens jurídicos igualmente tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a solução do conflito para proclamá-la legítima.

      É porque a Constituição proclama o direito fundamental do indivíduo à vida – pré-requisito para a existência de todos os outros direitos - que, nas palavras de José Afonso da Silva, pelo nosso ordenamento "se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvação da própria."

      O livro "O Caso dos Exploradores de Cavernas" é recomendado aos estudantes de Direito desde o início do curso, por ser uma verdadeira Introdução ao Estudo do Direito. Possui uma linguagem simples e de fácil compreensão, levando o leitor a raciocinar diante da problemática, tomando partido de uma das decisões. O caso é intrigante e faz com que todos os iniciantes nos estudos de Direito sempre se fascinem com os encantos do Direito Penal.

8 comentários:

  1. Muito boa a sua postagem, parabéns pelo trabalho.

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  2. boa postagem,estou fazendo um trabalho sobre o livro.

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  3. PARABENS, AMIGO SEJA BEM VINDO AO MUNDO,DO DIREITO JA SOU FORMADO HA DEZ ANO DELEGADO FEDERAL E MUITO BOA SUA RESENHA ESTOU FAZENDO DOUTORADO..

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    1. Se é formado e Delegado Federal deveria ao menos saber colocar e/é no lugar certo. Desculpe a franqueza!

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  4. DELEGADO FEDERAL E ESCREVENDO MAL DESSE JEITO. ACREDITO NÃO.

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  5. kkkkkkkkkkkkkkkkkk Vai aprender a escrever amigo, depois entre em uma faculdade e em seguida faça cursinho da OAB! Fala sério... Delegado! kkk

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  6. Obrigado aos que gostaram da resenha, apesar de ter sido confeccionada durante os meus primeiros passos no maravilhoso mundo do Direito, pois creio que hodiernamente escreveria com um pouco mais de destreza. Ainda assim, é a postagem de maior visualização do meu blog, este mesmo que ando com pouco tempo para publicar novas atualizações, devido ao estágio que tenho em um escritório de advocacia, juntamente com a dedicação ao curso de Direito. Espero voltar a escrever em breve, aliás, ao digitar estas palavras, aguçou-me o anseio de novas postagens. Obrigado pelo incentivo. Um abraço e bons estudos.

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